دانلود پایان نامه

اختلاف نظر در جریان تدوین کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا (وین، 1980) نیز می‌توان مشاهده کرد.

نمایندگان کشورهایی نظیر فرانسه، آلمان اصرار داشتند که رعایت اصل حسن نیت به عنوان یک قاعده کلی در کنوانسیون گنجانده شود. در مقابل، نمایندگان برخی از کشورها از جمله کشورهای گروه کامن‌لو با بیان این که حسن نیت، مفهومی مبهم و انتزاعی و اخلاقی است که نباید وارد قلمرو حقوق شود و تکلیف حقوقی برای اشخاص ایجاد کند، با آن مخالفت کردند .
دلیل دیگر مخالفت این بود که واژه حسن نیت یک مفهوم بسیار مبهم است که لاجرم منجر به تفاسیر مغایر و متفاوت در دادگاه‌های داخلی خواهد شد. زیرا دادگاه‌های ملی که این مقرره را اعمال می‌نمایند ضرورتاً تحت تأثیر سنتهای اجتماعی، حقوقی خود هستند . بر اثر بروز این اختلافات، به موجب ماده 7 کنوانسیون، اصل حسن نیت تنها در خصوص تفسیر قرارداد پذیرفته شد، نه در مرحله انعقاد و اجرای قرارداد.
محاکم ایالات متحده در مقام تبیین حسن نیت، غالباً این مفهوم را در نظر دارند که حسن نیت یکی از اصول بنیادین حقوق قراردادها و فاقد هر گونه مفهوم کلی است که اشکال مختلف سوءنیت را محدود می‌کند و از سوء استفاده طرفین قراردادی نسبت به فرصت‌ها و امتیازات مورد اغماض، ممانعت به عمل می آورد .
در حقوق انگلیس، تا به امروز هیچ قاعده کلی که در طرفین را به رعایت حسن نیت ملزم سازد، وجود ندارد و به عبارتی، در کامن‌لوی انگلیس، حسن نیت به عنوان یک اصل حقوقی کلی به رسمیت شناخته نشده است .
به طور سنتی حقوقدانان انگلیس، بر پذیرش کلی از حسن نیت در قراردادها اظهار نظر نکرده‌اند. و هر گاه عقیده‌ای در این زمینه ابراز شده است، غالباً به در پیش گرفتن دیدگاه منفی تمایل داشته‌اند. و دلایلی را که برای این دیدگاه منفی ارائه‌ می‌نمایند بدین شرح است :‌
اول – حسن نیت یک مفهوم مبهم است که محدودیت‌های نامشخص و بی‌ضابطه را در حقوق قراردادها تحمیل می‌کند .
دوم – پذیرش و اجرای حسن نیت مستلزم تحقیقات شاق از دلایل و انگیزه‌های خاص طرفین قرار داشت. انگیزه‌ها در برخی موارد به سختی قابل شناسایی هستند، به گونه‌ای که کشف دلایل واقعی یک طرف ممکن است مشکلات و مسائل گوناگونی را ایجاد کند.
سوم – اصل کلی حسن نیت بدون توجه به نوع و مفاد قراردادها به طور یکسان بر آن‌ها حکومت می‌کند؛ به این معنا که حسن نیت در معاملات ذاتاً رقابتی و متضمن رفتار فرصت‌طلبانه بر طرفین قرارداد تحمیل می‌شود و این، خود، خلاف انصاف است .
مخالفان اصل حسن نیت معتقدند در حل مسائلی که در کشورهای دیگر توسط اصل یاد شده حل میشود، کامن لو دارای شماری از قواعد عینی و ملموس است. بنابراین، در این سیستم حقوقی به قاعده نامأنوس حسن نیت نیازی نیست.
برخی مؤلفین حقوق انگلیس که سردمدار آنها «رافائل پاول» است پذیرش اصل حسن نیت را مفید و موثر می‌دانند و معتقدند این امر محاکم انگلیسی را قادر می‌سازد تا از توسل به ترفندها و پیچ‌ و خم‌ها جهت اثر بخشیدن به معنای عادلانه در هر مورد خاص خودداری کنند. به نظر پاول، پذیرش حسن نیت در برخی مواقع بسیار دیدگاه قدرتمندتر و موثرتر از ابزارهای سنتی انگلیس در نیل به انصاف و عدالت قراردادی است .
با وجود نگرش مثبت برخی مؤلفین حقوقی برای پذیرش اصل حسن نیت، دیدگاه منفی همچنان بر گستره قراردادها حکومت داشته و مانع از ایجاد این اصل شده است.
البته از برخی مقررات استنباط می شود که اصل مزبور در موارد خاصی مورد پذیرش قرار گرفته است که در ادامه به چند مورد از آنها اشاره می‌نماییم.
– قانون شروط قراردادی غیرمنصفانه مصوب 1977

این قانون در شمار قوانینی است که به دادگاه صلاحیت می‌دهد تا در قراردادهای دارای شروط غیرمنصفانه و مخالف با حسن نیت مداخله کنند. این قانون در صدد برخورد با شروط محدود کننده مسئولیت در قراردادهای مصرف کننده است.
– دستورالعمل جامعه اروپا که در پنجم آوریل 1993 درباره شروط غیرمنصفانه در قراردادهای مصرف کننده تدوین شده از همه کشورهای عضو از جمله انگلستان تقاضا کرد تا قوانینی را در این زمینه تصویب کنند.
در این دستورالعمل اگر شرطی خلاف حسن نیت و به صورتی غیرمنصفانه در قرارداد درج شود، دستورالعمل آن را غیرقابل اجرا اعلام می‌کند.
– مقررات شروط غیرمنصفانه در قراردادهای مصرف کننده
در پی درخواست دستورالعمل شورای اتحادیه اروپا، انگلستان در سال 1994 مقررات شروط غیرمنصفانه در قراردادهای مصرف کننده را به تصویب رساند (البته جهت مطابقت بیشتر با دستورالعمل، این مقررات در سال 1999 تجدیدنظر شد). این مقررات که با هدف تعدیل و تحدید شروط غیرمنصفانه در قراردادهای مصرف‌کننده تنظیم شده است، شروطی را در بر می‌گیرد که باحسن نیت در معاملات منافات داشته باشد و باعث ایجاد عدم تعادل جدی بین حقوق و تعهدات طرفین شود .
حسن نیت در آمریکا با مقبولیت بیشتری نسبت به انگلیس روبروست در قانون متحدالشکل تجاری این کشور ملاک‌های متعددی برای حسن نیت ارائه شده است.
در ماده 102-1 قانون متحدالشکل آمریکا (U.C.C) یک تعریف عام از حسن نیت آ‌مده که عبارت است از: «صداقت عملی و عینی در رفتار یا معامله». به علاوه حسن نیت در این قانون به معنای رعایت استانداردهای معقول و متعارف معامله منصفانه در تجارت نیز می‌باشد.
بند 9 ماده 102 می‌گوید :‌ »شخص با حسن نیت شخصی است که جاهل به اینکه این بیع، مستلزم تجاوز به حق دیگری است، باشد.»
برخی از حقوقدانان معتقدند حسن نیت در قانون اخیر به طور ایجابی وظایفی برای متعاملین ایجاد می‌کند، مثلاً آن‌ها را ملزم می‌کند که نواقص را اصلاح و ترمیم کنند و در صورت تغییر شرایط قرارداد را تعدیل نمایند.

بند سوم: مفهوم انصاف
الف: ‌تاریخچه انصاف
در قرن‌های 12 و 14 میلادی با استقرار دادگاه های کامن‌لو به تدریج قواعد آن غیر منعطف، سخت گردید. نارضایتی ها سبب شد که یک حقوق موازی با کامن‌‌ لو در قرن 15 میلادی شکل بگیرد که قواعد انصاف نام گرفت. رقابت بین دو حقوق کامن‌لو انصاف منجر به صدور فرمانی از پادشاه انگلستان شد، که در اثر آن سازش میان دو حقوق برقرار گیرد و برای هر یک شرایطی مقرر شد. در نتیجه دو حقوق در کنار یکدیگر باقی مانده و هر یک از حوزه‌ای از روابط حقوقی را تحت مقررات خود درآورده و تلاش نمودند پس از آن در حوزه یکدیگر دخالت ننمایند.
این مصالحه سبب شد که انصاف در حقوق انگلستان تثبیت شده و روز به روز بر استحکام قواعد خود بیافزاید. پس از آن و تا سال 1827 انصاف که دیگر توسط قضات حقوقدان‌ مدیریت می‌شد، توانست به خود شکل یک نظام مبتنی به اصول و قواعد را داده و از انصاف مبتنی بر وجدان قاضی دوری کند . پس از آن دو قانون در سال‌های 1873 و 1875 به تصویب رسید که به موجب آن دادگاه‌هایی با صلاحیت عام در انگلستان تأسیس شد، که از دل آن‌ها دادگاه عالی عدالت به وجود آمد که نماد اصلی حقوق انگلستان و صلاحیت عام و گسترده قضات انگلیسی است. قانون اول همچنین مقرر می‌داشت که در هر مورد که میان قواعد کامن‌لو و انصاف اختلاف و معارضه‌ای (conflict) پیش آید، قاعده انصاف اولویت پیدا می‌کند . بدین ترتیب، انصاف توانست بخش مهمی از حقوق انگلستان را به خود اختصاص دهد و پس از آن، دیگر کشورهای تابع نظام کامن‌لو نیز از همین الگو تبعیت کردند .

ب: تعریف انصاف
فرهنگ Black مفهوم Equity را عدالت مبتنی بر انصاف دانسته و Equity، به قسط عدل و انصاف ترجمه شده است در اصطلاح حقوق انگلستان، انصاف‌، همچنین به معنی تفکر مبتنی بر رفتار یکسان با دو طرف دعوا بود. در این حقوق انصاف همچنین به معنی شاخه‌ای از حقوق است که توسط دادگاه‌های مهرداری (court of chancery) در انگلستان اجرا می شود.

ج: قواعد انصاف
انصاف در طی دوره اعمال و اجرا در حقوق انگلستان توانست قواعدی پیچیده را برای خود ایجاد نماید که مبنا و اساس رسیدگی‌های آن قرار گرفته است. این قواعد، اصولی نیستند که الزاماً باید در هر دعوی اعمال شوند، بلکه راهنمایی هستند در اعمال صلاحیت دادگاه انصاف و صدور رأی، از این قواعد به Maxims یاد می شود. و با هدف وصول به عدالت و انصاف تدوین گردیده‌اند.امروزه برخی از این قواعد متروک مانده و اجرا نمی گردند، ولی برخی دیگر همچنان باقی مانده و در دادگاه ها مجری بوده و در هر دعوایی که در این دادگاه ها مطرح می شود به عنوان راهنمای قضات در رسیدگی و تصمیم گیری عمل می نمایند. از میان این قواعد 12 قاعده از قواعد متداول است که بیشتر مورد استناد قرار می‌گیرد. از جمله آنها اینکه: کسی که از انصاف کمک می‌‌خواهد باید خود منصفانه عمل کند. تأخیر انصاف را زایل می‌کند. انصاف دنباله رو حقوق است و…. .
امروزه کامن‌لو و انصاف در هم ادغام شده و قضات در استناد به کامن‌لو یا آ‌راء‌ دادگاه مهرداری آزادند برخی از قضات نیز برای گسترش اصول جدید به انصاف تلاش نموده‌اند که با بی توجهی حقوقدانان مواجه شده چرا که امروزه این کار، به عهده پارلمان است .
بر اساس این قواعد، انصاف تمایل خود را به قانونمند شدن خویش از یک طرف و پیروی از اصولی که کمتر با قواعد کامن‌لو همخوانی داشت نشان
داد. به علاوه، انصاف توانست با تکیه بر این اصول تمایل منصفانه خود را به طور صریح‌تر ابراز دارد.

بند چهارم :‌ جایگاه حسن نیت و انصاف در نظام حقوقی ایران و فقه امامیه
الف: جایگاه حسن نیت و انصاف در نظام حقوقی ایران
درحقوق ایران نیز مانند حقوق انگلستان، حسن نیت به عنوان یک قاعده کلی که طرفین را به رعایت صداقت و اخلاص در معامله ملزم کند مورد پذیرش مقنن و رویه قضایی قرار نگرفته. از اینرو نمی‌توان رفتار طرفین قراردادی را بر اساس اصل حسن نیت سنجید و ارزیابی کرد. چنین وضعیتی ناشی از سابقه نداشتن آن در فقه امامیه به عنوان منبع عمده حقوق موضوعه ایران است. بنابراین باید گفت همان طور که در حقوق انگلیس با وجود مباحث فراوان تا کنون قاعده حسن نیت پذیرفته نشده است، در حقوق قراردادهای ایران نیز چنین اصلی نمی‌تواند به عنوان یکی از قواعد اساسی و بنیادین (آن‌گونه در حقوق نوشته جریان دارد) به شمار رود. با این حال به پشتوانه وجود ریشه‌های فقهی و مبانی اخلاقی، عقلی و عرفی در این اصل و تأثیراتی که این منابع در روابط حقوقی و حقوق اشخاص دارند، به نظر می‌رسد قانونگذار به کلیت این موضوع بی‌اعتنا نبوده و آن را در روح قوانین و مقررات ملحوظ داشته است.
تا قبل از تصویب قانون تجارت الکترونیکی مصوب 17/10/1382، جز در یک مورد قانونگذار ایران در هیچ یک از قوانین موضوعه صراحتاً به حسن نیت را به رسمیت نشناخته بود که این مورد نیز در اصلاحات بعدی حذف گردید. در این مورد که در آن صراحتاً به حسن نیت اشاره شده، ماده 6 قانون صدور چک مصوب 1344 بود که به موجب قانون صدور چک سال 1355 نسخ گردید. این ماده اعلام می‌کرد : «در کلیه موارد مذکور در مواد فوق، هرگاه صادر کننده چک حسن نیت خود را به اثبات برساند تعقیب موقوف می‌گردد».
قانونگذار در قانون تجارت الکترونیک مصوب 1382 که قانون خاصی است به حسن نیت اشاره کرده به موجب ماده 3، در تفسیر مقررات قانون مزبور باید به رعایت لزوم حسن نیت توجه شود؛‌ چنان که ملاحظه‌ می‌شود ماده مزبور تنها به رعایت حسن نیت در تفسیر قانون اشاره کرده است، نه در معاملات اما در ماده 35 مقرر شده است: «اطلاعات اعلامی و تأییدیه اطلاعات به مصرف کننده باید در واسطی با دوام، روشن و صریح بوده و در زمان مناسب و با وسایل مناسب ارتباطی در مدت معین و بر اساس لزوم حسن نیت در معاملات و از جمله ضرورت رعایت افراد ناتوان و کودکان ارائه شود» گرچه ماده مزبور به طور صریح به لزوم رعایت حسن نیت در مرحله انعقاد اشاره نکرده است، به نظر می‌رسد این امر با توجه به اطلاق ماده قابل استفاده است.
در عقد فضولی طرف اصیل در صورت جهل به فضولی بودن معامله به دلیل داشتن حسن نیت حق دارد که برای گرفتن ثمن و کلیه غرامات به بایع فضولی رجوع کند و در صورت عالم بودن فقط حق رجوع برای گرفتن ثمن را خواهد داشت (ماده 263) .
موارد مربوط به وطی به شبهه (مواد 1164 و 1165 ق.م) نیز از موارد رعایت حسن نیت می‌باشد زیرا وطی کننده باحسن نیت عمل کرده و اعتقاد به صحت عمل خود داشته است.
علاوه بر موارد ذکر شده کلیه مواد قانونی که در رابطه با رعایت صداقت و پرهیز از فریبکاری، عدالت و انصاف و عدم زیان ناروا و سوء استفاده از حق را می‌توان نشانه‌هایی از لحاظ شدن کلیت حسن نیت در قوانین و مقررات دانست.

ب : جایگاه حسن نیت و انصاف در فقه امامیه
آیاتی در قرآن کریم وجود دارد که به رعایت حسن نیت و انصاف در معاملات، پافشاری و مسلمانان را بدان تشویق می‌کند که به ذکر چند مورد آن بسنده می‌کنیم.


برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

-آیات 8 و 9 سوره الرحمن می‌فرماید :‌ «لا تطغوا فی المیزان و اقیمو الوزن بالقسط و لاتخسروا المیزان».
«ای بندگان! هرگز در میزان عدل تعدی نکنید و هر چیزی را به ترازوی عدل و انصاف بسنجید ودر میزان، کم‌فروشی و نادرستی نکنید.» در این آیات رعایت تعادل بین عوضین لازم دانسته شده به عبارتی بایع بایستی هنگام تسلیم از مقدار مورد معامله نکاهد، و در اجرای قرارداد حسن نیت را رعایت نماید.
-در سوره مطففین آمده است: «ویل للمطففین الذین اذا اکتالوا علی الناس یستوفون واذا کالوهم او وزنوهم یخسرون»؛ «وای به حال کم فروشان! آنان که چون به کیل، چیزی از مردم بستانند تمام ستانند و چون چیزی بدهند، در کیل و وزن به مردم کم دهند» آیات مذکور به حرام بودن عوض ناقص و کمتر در معامله دلالت دارند. این مضمون در آیه 85 سوره هود نیز آمده است.
-آیه 282 سوره بقره درباره دین موجل و تشریفات آن، رعایت حسن نیت و انصاف را لازم می‌شمارد؛ از جمله این که کاتب باید به عدل و داد بنویسد؛‌مدیون در موقع دیکته چیزی را از حق کم نکند و اگر بدهکار، سفیه یا ضعیف است؛ ولی او باید به عدل املاء‌ کند .
آیات بسیار دیگری نیز در این رابطه وجود دارد که همگی می‌تواند مبنایی برای استخراج قاعده حسن نیت و انصاف باشد.
در رابطه با حسن نیت روایات بسیاری نیز نقل شده است از جمله :
-حدیث «….إذا بعت فأحسنی و لاتخشی…»؛ هنگامی که خرید و فروش می‌کنی، نیک عمل کن و نیرنگ نزن.
صدر روایت بیانگر ضرورت رعایت رفتار صادقانه و عادلانه و قسمت آ‌خر آن، بیانگر ضرورت پرهیز از فریبکاری در قرارداد و همچنین مبنایی برای لزوم رعایت حسن نیت و رفتار منصفانه در قراردادها به شمار می آید.
-در روایت آمده است که «نهی النبی عن تلقی الرکبان و نهی عن النجش» «تلقی رکبان» آن است که اشخاصی به استقبال کاروان مال التجار بروند و مال التجاره رابه کم تر از نرخ شهر بخرند. در این صورت، فروشنده پس از ورود به شهر و اطلاع از قیمت واقعی کالا می‌تواند معامله را فسخ کند.«نجش»‌آن است که کسی نزد خریداران، قیمتی بیش از قیمت واقعی کالا را پیشنهاد کند، اما خود قصد خرید نداشته باشد و با این عمل، خریداران را به خرید کالا ترغیب کند. این دو عمل با حسن نیت و رفتار منصفانه در قرارداد مغایرند و به همین دلیل پیامبر اسلام مسلمانان را از این اقدامات نهی کرده است.
روایاتی که می‌تواند به مسئله حسن نیت و انصاف ارتباط پیدا کند بیشمار است و در آثار فقها نیز بسیار می‌توان این دونهاد را استخراج کرد که ذکر این موارد از حوصله بحث خارج است. در قواعد فقه قاعده‌ای به نام «قاعده العدل و الانصاف» مطرح شده است که بیان می‌دارد اگر به طور اجمال بدانیم که مالی متعلق به دو نفر است و سهم هر یک مشخص نباشد آن مال بین آن‌ها نصف می‌شود .
در آخر باید افزود محور همه مقررات و قواعد اسلامی عدالت و اخلاق است و حقوق اسلامی بر پایه اخلاق و رعایت ضوابط و معیارهای آن

متن کامل پایان نامه ها در سایت sabzfile.com

دیدگاهتان را بنویسید